Recién el jueves de esta semana se conoció el fallo de la  Corte Suprema que dictó sentencia de reemplazo, mediante la cual absuelve a Demetrio Jimenez, usuario medicinal de cannabis, acusado de dos delitos del artículo 8 de la Ley 20.000, condenado en primera instancia a cinco años y un día de prisión.

También el fallo clarifica que “los actos de siembra, plantación, cultivo o cosecha de las plantas realizados por dos o más personas mancomunada o concertadamente, no serán sancionados conforme al artículo 8° sino según el artículo 50, en su caso, si justifican que la droga que obtendrían de esas plantas está destinada a su propio uso o consumo.”

Esto viene a reforzar anteriores fallos en la misma dirección.

La diputada de Acción Humanista, Ana María Gazmuri, sostuvo que “este fallo de la Corte Suprema ha venido a confirmar, una vez más, lo que tan bien sabemos; el cultivo para uso personal, en este caso medicinal, no es un delito. Es muy doloroso que tantas familias chilenas hayan tenido que pasar por esta absurda persecución del Estado. Esperamos que esto no siga ocurriendo, y que se capacite tanto a policías y fiscales con nuevos lineamientos, ajustados a la normativa vigente, respetando así los derechos esenciales de usuarios y pacientes”.

Demetrio es un usuario medicinal, cannabicultor, gestor cultural y colaboró con Fundación Daya hasta el 2018 en la región de Aysén. “Yo salía en los diarios, representaba a la región en el ámbito medicinal, trabajé en un consultorio, gané un proyecto municipal de 15 millones de pesos, el cual fue aprobado de forma unánime por el Consejo municipal…Entonces, nunca pensé vivir un proceso así”.

El primer allanamiento y formalización de Demetrio ocurrió el año 2020 en el mes de octubre, en el contexto del gran aumento de la criminalización de personas que cultivaban cannabis para uso personal, muchas veces, como en este caso, medicinal, durante la administración del ex presidente Piñera. Luego volvió a ser allanado en marzo del 2021. En el juicio oral, Demetrio tuvo defensa particular, la que no logró su cometido, ya que fue condenado. Y es después de esto que Demetrio solicita a la Defensoría Penal Pública que tome su representación.

Esta causa, alegada en la Ilustrísima Corte Suprema por el defensor público Mauricio Martínez, contó con el apoyo  del jefe de estudio Regional, Cristián Cajas, y de la Defensoría Penal Pública Metropolitana. Aquí vemos, por primera vez, la aplicación en Tribunales del nuevo inciso final del artículo 8 de la ley 20.000, que se refiere a contar con la correspondiente prescripción médica, como  causal de justificación para el cultivo medicinal de cannabis.

Esta modificación se realiza en el marco de la Ley Antinarco, promulgada el 23 de mayo de este año.

Mauricio Martínez, el abogado de la Defensoría Penal Pública que tomó el caso, luego de que Jimenez tuviera malos resultados con su defensa privada, comentó que “fue un gran desafío, disponíamos de 10 días para analizar un juicio al cual nosotros no habíamos asistido”.

Sobre la demora para que la causa fuese vista por la Corte Suprema, Martínez indicó que existe “una gran recarga producto de la pandemia, en la vista de las causas” Sin embargo el abogado señala que “tuvimos la fortuna de que coincidió con la reciente modificación legislativa al artículo 8 de la ley 20.000, pero sin perjuicio de eso, la Corte Suprema, en definitiva, acogió nuestra proposición, que decía que el consumo personal y próximo en el tiempo, justifica el cultivo de cannabis”.

Además, “se acreditó durante el juicio que el consumo era de carácter medicinal, y ese elemento fue el que resultó más determinante, a nuestro parecer”, agregó el defensor público.

Finalmente, Martínez declaró que por parte de la Defensoría están “satisfechos por la tarea que desempeñamos, por el resultado y, principalmente, porque entendemos que la Corte Suprema finalmente logró establecer, con una jurisprudencia que ya es bastante sólida, que el consumo medicinal sí justifica el cultivo de plantas de cannabis».

Después de este traumático proceso que llega a su fin, Demetrio se siente feliz y aliviado, sin dejar de recordar los duros momentos vividos. “La experiencia es triste, tormentosa, todas las noches esperar a Carabineros, no poder dormir tranquilo durante un año, lo que pasaron mis hijos…”

Demetrio recuerda el allanamiento efectuado por la PDI, previo a su detención. “Fue terrible, ha sido el momento más shockeante para mis tres hijos, Maximiliano (8), Ámbar (6) y Santino (4). Perdí dos años de vida, de su crecimiento. Todo ha sido muy, muy difícil.”

“Este periodo ha sido una batalla, he necesitado mucho apoyo… Jamás pensé pasar un proceso como el que yo viví y además perder todo. Absolutamente todo. La libertad, el crecimiento de mis hijos…Creo que hoy ya estoy un poco más tranquilo, me lo he llorado todo, y ahora doy gracias a Dios nada más, a la Ana María (diputada Gazmuri), a la Defensoría Penal Pública, quien orientó esta defensa con una seguridad tremenda…Creo que quedé traumado, literalmente. No pude tomar mi medicina para mi trastorno del sueño”.

Después de años tan difíciles, Demetrio está intentando recuperar su vida, trabajando en el estadio (se reconoce como “futbolero”), donde tiene un kiosko, con el apoyo de la Municipalidad de Coyhaique. Se espera que con las modificaciones legislativas ya vigentes, nunca más se repita la persecución y criminalización de quienes cultivan para su uso personal.

Compartimos algunas de principales considerandos del fallo de la Corte Suprema, que le devolvió la libertad a Demetrio:

«10°) Que, como se dijo, por la causal de nulidad en análisis se alega la infracción del artículo 8° de la Ley N° 20.000, por dos razones, primero, porque la plantación de marihuana y posesión de hojas y semillas de la misma tenía por objeto un consumo privado –tanto del acusado como de terceros que presentaban diversas patologías-, y al ser esto último una conducta atípica, importa que los actos preparatorios de plantación y posesión igual lo son; y, segundo, que no ha habido en el caso sub lite afectación del bien jurídico protegido por la norma penal En relación a lo primero, al sostenerse que la plantas y marihuana a granel estaban destinadas a la comisión de un acto atípico, el recurso no está sino sosteniendo entonces que el acusado destinaría esa droga a su consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo en lugar privado o no abierto al público, único caso en que ese consumo privado no es sancionado penalmente ni aun a título de falta. Lo anterior importa entonces que con tal alegación el recurso no hace sino esgrimir la causal que el mismo artículo 8° contempla para eximir de la sanción penal que prescribe, al disponer que incurrirá en ésta “a menos que justifique que están destinadas a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, caso en el cual sólo se aplicarán las sanciones de los artículos 50 y siguientes.” Sigue entonces revisar si en la especie concurren los presupuestos del artículo 8° de la Ley 20.000, esto es, si se establecieron hechos en la sentencia que impongan someter la conducta de cultivo y cosecha de plantas de cannabis sativa objeto de la acusación, a las disposiciones de los artículos 50 y siguientes de la Ley N° 20.000. Huelga señalar que este examen debe emprenderse respetando los hechos fijados por los sentenciadores, sin que quepa por tanto el estudio o valoración de la prueba rendida en el juicio que llevó a su establecimiento;

12°) Que, en ese estado de las cosas, solo resultaba posible colegir –respecto del hecho signado con el N° 1 por los falladores de la instancia-, que las plantas incautadas al interior del inmueble de propiedad del acusado Jiménez López, además de las semillas y marihuana a granel halladas en dicho lugar, tenían como único objeto el consumo personal y próximo en el tiempo del acusado. Para arribar a tal conclusión, este Tribunal tiene en consideración que, conforme se estableció en el fallo recurrido, el acusado se encuentra diagnosticado con un trastorno de déficit atencional del adulto (TDA), por lo cual se le recetó desde el mes de octubre del año 2018, una forma combinada de THC y CBD, según lo expresó en estrados el médico Rodrigo Alejandro Araya Morales, atestado que fue reafirmado por el profesional Matías House State, quien lo atendió entre los meses de octubre de 2021 y mayo de 2022, prescribiéndole la cantidad de 3 gramos diarios de cannabis sativa por vía inhalatoria no pirolítica, por 6 meses, en dos ocasiones. Lo anterior, al amparo de lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 8 de la Ley N° 20.000, modificado por el artículo 1 N° 4 de la Ley N° 21.575 de fecha 23 de mayo del año en curso –aplicable en la especie conforme lo dispone el inciso 2° del artículo 18 del Código Penal, al tratarse de un precepto más favorable para el encartado-, en cuanto dicha norma regla que: “Se entenderá justificado el cultivo de especies vegetales del género cannabis para la atención de un tratamiento médico, con la presentación de la receta extendida para ese efecto por un médico cirujano tratante, la que deberá indicar el diagnóstico de la enfermedad, su tratamiento y duración, además de la forma de administración del cannabis, la que no podrá ser mediante combustión (…)”, exigencias que, como ya se adelantó, se satisfacen en la especie. Por lo demás, debe considerarse que de la revisión de la sentencia en análisis, no se advierte construcción fáctica alguna que permita concluir que el cultivo de cannabis efectuado por el acusado pudiese tener una difusión incontrolada a personas indeterminadas, o dicho en otras palabras, que el mismo tuviere el potencial de afectar el bien jurídico protegido de la salud pública. Por ende, al no dar los jueces del grado por ciertas estas circunstancias u otras análogas, no es posible afirmar que la conducta del acusado Jiménez López haya tenido siquiera la posibilidad de constituir un riesgo para la salud pública, que es lo que se protege en el artículo 8° de la Ley N° 20.000. Así, por lo demás, lo ha sostenido esta Corte en el pronunciamiento Rol N° 14.863-2016, de 04 de abril de 2016;

13°) Que, en lo que respecta al segundo de los hechos establecidos por los juzgadores de la instancia, consistente en que el acusado Jiménez López, actuando concertadamente con Wladimir Gonzalo Reyes Barría y Valeria Francisca Leiva Herrera, suministró plantas del género cannabis recién germinadas para que estos últimos las cultivaran y cosecharan en diversos inmuebles de la localidad de Puerto Sánchez, es menester dilucidar el sentido de la oración “uso o consumo personal exclusivo” a que condiciona el artículo 8 de la Ley N° 20.000 la sanción de las conductas que ésta norma tipifica conforme al artículo 50 del mismo texto, en particular si la ley excluye de sanción sólo el “consumo individual”, o si también lo hace respecto del “consumo compartido”. En un primer orden de idea, es preciso referir que la mera atención a la estructura gramatical del artículo 8° es insuficiente para dilucidar este asunto, pues este precepto, como la mayoría de los tipos penales, está redactado en base a la conducta de un autor individual, y así comienza expresando “El que, sin la competente autorización…”, para luego, de manera concordante señalar “a menos que [Él] justifique que están destinadas a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo”. Pero como resulta sabido, esta técnica legislativa no excluye la coautoría ni la participación en un delito, a menos que la naturaleza de éste no la permita -lo cual no ocurre en el caso de autos-. Por ende, los actos de siembra, plantación, cultivo o cosecha de las plantas realizados por dos o más personas mancomunada o concertadamente, aun cuando no todos ellos ejecuten alguno de esos actos de manera directa o inmediata, no serán sancionados conforme al artículo 8° sino según el artículo 50, en su caso, si justifican que la droga que obtendrían de esas plantas está destinada a su propio uso o consumo. En un segundo aspecto, conviene precisar que la expresión “personal exclusivo” en el contexto de una disposición que admite la coautoría y la participación, como lo es el artículo 8° en comento, no supone necesariamente que el uso o consumo de la sustancia obtenida de la planta deba ser realizado por un solo individuo, sino nada más que debe efectuarse única y exclusivamente por la o las mismas personas que sembraron, plantaron, cultivaron o cosecharon la planta que la produce, excluyéndose entonces su uso o consumo por terceros o extraños ajenos a dichas acciones. En tercer lugar, el ya citado artículo 8°, respecto de quienes justifiquen que la droga obtenida de la planta será destinada a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo dispone que “sólo se aplicarán las sanciones de los artículos 50 y siguientes”, sin excluir expresamente la aplicación del inciso 4° del aludido artículo 50, el que sanciona a “quienes consuman dichas drogas en lugares o recintos privados, si se hubiesen concertado para tal propósito”, y sin que tampoco, como ya se dijo, la misma estructura gramatical del artículo 8° ni el análisis semántico de la expresión “personal exclusivo” permita considerarlo implícitamente excluido. Es decir, si dos o más personas son sorprendidas sembrando, plantando, cultivando o cosechando la planta productora de cannabis, no serán sancionadas según el artículo 8° sino conforme al artículo 50 de la misma ley, en su caso, si justifican -en el supuesto que ahora interesa- que han convenido destinar la droga que se obtendrá de esa planta al consumo próximo y en un lugar o recinto privado, de esas mismas personas y no de otras. Por otro lado, lo que se viene discurriendo es armónico con una interpretación teleológica del artículo 8° de la Ley N° 20.000, pues la afectación del bien jurídico salud pública no puede dilucidarse en base a un simple y mecánico criterio disyuntivo de unidad o pluralidad, que lleve a postular -como lo hace implícitamente la sentencia revisada- que si la acción del agente permite acceder a la droga sólo a una persona -entonces, el mismo agente- no se hace peligrar el bien jurídico, pero si le permite el acceso a dos sí se pone en riesgo. En el examen en referencia debe observarse más bien si la conducta dubitada puede generar, incrementar o al menos potenciar el riesgo de difusión o propagación incontrolada de la droga o del tráfico de drogas en la comunidad o colectividad, lo que supone una cierta aptitud o posibilidad de que la conducta contribuya a la propagación, puesta a disposición o facilitación más o menos generalizada de alguna de las sustancias traficadas entre un número indeterminado de consumidores finales, efecto o resultado que puede presentarse ya sea con un acto singular de venta de una dosis de droga a un único adicto o menor de edad, o por el contrario, puede estar ausente en el consumo privado de droga por varias personas que concertadamente se han proveído de la misma. Por lo tanto, dado que el artículo 50 de la Ley N° 20.000 recoge justamente las situaciones en que a juicio del legislador no se pone en riesgo la salud pública y que, como ha sido dicho, esa ausencia de peligro puede presentarse incluso respecto en aquellas conductas que permiten acceder a la droga a más de un individuo, cabe concluir que el uso o consumo “personal exclusivo” a que alude el artículo 8° al remitirse al artículo 50 puede ser llevado a cabo por más de una persona, si un estudio global de los hechos informado por las restricciones que se derivan de la consideración del bien jurídico tutelado y del principio de lesividad, permite excluir totalmente el riesgo de difusión de la sustancia. Por último, sostener lo contrario, llevaría al absurdo que una pareja o grupo de personas que habitan en un mismo domicilio sólo podrán evitar la sanción penal prevista en el artículo 8° si, en vez de sembrar y cultivar en conjunto una sola planta de cannabis sativa y compartir su producto, cada uno de ellos siembra y cultiva su propia planta -multiplicándose según el número de habitantes la cantidad total de plantas y de droga que podría obtenerse de las mismas- única forma de justificar frente a una eventual persecución penal que el destino de la droga que se obtendría de cada planta sería el consumo individual o “singular” de su respectivo dueño».