El pasado 10 de octubre, la sala penal de la Corte Suprema, resolvió por decisión de mayoría, acoger la acción constitucional a favor de Elías Ortega Miranda, reconociendo que la conducta atribuida al amparado en la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Oral en lo Penal de Los Ángeles el 20 de diciembre del 2022, en causa Rit 68-2022, se encuentra justificada por el nuevo artículo 8 de la Ley 20.000, dictándose en consecuencia, el sobreseimiento definitivo a su respecto.

Se remueve así una sentencia condenatoria ejecutoriada y se hace en función del carácter contramayoritario de la Corte Suprema. Nuevamente, un gran trabajo de la Defensoría Penal Pública, luego de que una defensa privada asumiera la representación de Elías.

El fallo concluye que, de acuerdo a los requisitos establecidos en la nueva redacción del artículo 8 de la Ley 20.000, se estima que el documento reseñado en el numeral quinto de esta decisión, en concreto el certificado extendido por la médico registrada como prestadora, Beatriz Garrido Álvarez, cuyo contenido detallado se da por reproducido y que se encontraba vigente al momento de los hechos motivo de la condena, reúne en forma bastante y suficiente los requisitos de la causal de justificación invocada.

Elías Ortega, de 29 años, usuario medicinal de cannabis, fue condenado por el TOP de Los Ángeles a cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo por tráfico ilícito de drogas, con el solo antecedente de la tenencia de sus tres plantas de cannabis, sin ninguna prueba de difusión a terceros, a pesar de la ley 21.575, promulgada en mayo de este año, que resguarda específicamente el derecho que tienen los pacientes para cultivar cannabis con fines medicinales.

Ana María Gazmuri, diputada miembro de la Banca Transversal Regulación Por La Paz, estuvo en permanente contacto con Elías desde su condena y lo apoyó en el tiempo que duró el proceso, al igual que la diputada Marisela Santibáñez, el diputado Jorge Brito, y otros integrantes de la Bancada.

Sobre el resultado de este fallo condenatorio, Gazmuri declaró que: “A mí recién me llegó el caso de Elías cuando ya había sido condenado, después de ser defendido por un abogado particular. Inmediatamente iniciamos las coordinaciones para reconducir la causa a la Defensoría Penal Pública.”

Además, señaló que “esta es la condena más injusta que me había tocado conocer en los muchos años que vengo colaborando con la defensa de usuarios de cannabis criminalizados. Elías tenía irreprochable conducta anterior, jamás en su vida cometió ni siquiera una infracción, es un padre amoroso y dedicado. Imposible quedar indiferentes frente a una injusticia de estas dimensiones, y desde la Bancada Transversal

El allanamiento de Elías Ortega

Elías Ortega además de ser usuario medicinal de cannabis, es un hombre de familia, casado y padre de una hija de tres años de edad. Estudió ingeniería en construcción y trabajaba, antes de este proceso, en una empresa de logística.

Ortega cuenta que con la pandemia desarrolló un trastorno del sueño y de ansiedad, diagnóstico que fue acreditado por médicos que le recomendaron usar cannabis medicinal para su tratamiento, luego de haber probado sin éxito varias alternativas farmacológicas.

Elías fue violentamente allanado, sus plantas incautadas, y luego sentenciado a pasar cinco años de cárcel, siendo responsabilizado como autor de tráfico ilícito de sustancias, sin haberse acreditado su participación en estos delitos.

Los hechos que originaron esta “pesadilla”, según lo define Elías Ortega, se remontan al 6 de mayo de 2021, cuando el paciente fue allanado por Carabineros, quienes entraron a la fuerza a su casa, apuntaron con armas a él y su familia (incluída su hija de un año), e incluso lo golpearon. Todo esto generando gran escándalo en su vecindario, con la evidente estigmatización que implica ser protagonista de una operativo policial, como si de delincuentes se tratara.

La cosecha de tres plantas de cannabis, en proceso de secado, fue lo que encontraron los uniformados, quienes, con el fin de tener una prueba más contundente que pudiera inculpar a Elías, mezclaron tallos y hojas, es decir desechos, con la pesquisa de los cogollos, parte utilizable de la planta.

En ese momento, a pesar de que Elías les indicó que era usuario medicinal de cannabis con receta médica al día, Carabineros le exigió mostrar la autorización de cultivo otorgada por el SAG (Servicio Agrícola Ganadero), al parecer ignorando que sólo se extienden esas autorizaciones a cultivos agrícolas con fines industriales, tal como lo señala el ORD. N° 2163/2022 del 06/07/2022, del SAG a Fiscalía Nacional. Los cultivos domiciliarios para fines personales no requieren dicha autorización.

A pesar del diálogo constante que mantuvo el afectado con Carabineros, los funcionarios  de igual manera rompieron la puerta de su casa, entraron con chalecos antibalas y apuntaron con armas a la familia de Ortega, generando una experiencia traumática que será difícil de olvidar para el paciente y su círculo.

“Me golpearon en los genitales y me quitaron mi celular, para que no pudiera grabar”, señaló en su declaración jurada Elías, recordando ese difícil momento que antecedió a su encarcelamiento,su  posterior arresto domiciliario y al juicio, que lo sentenció a cinco años y un día de cárcel.

El juicio

Sobre el resultado del fallo que condenó a Elias, la diputada y ex directora de Fundación Daya, Ana María Gazmuri, señaló que: “Me sorprendió la condena de Elías, a todas luces inocente. Creo que acá se combinaron dos factores, el desconocimiento de fiscales y jueces sobre los detalles técnicos de la materia, me refiero específicamente al uso medicinal del cannabis, por un lado, y las malas decisiones en la defensa privada a la hora de apelar. Un ejemplo de lo primero, es que los magistrados estimaron que la cantidad de cannabis incautada era “muy” superior a  la necesaria para un uso o consumo personal y próximo en el tiempo o para seguir un tratamiento médico, sin siquiera mencionar la fuente que les hace estimar aquello. La verdad es que la cantidad incautada resulta incluso insuficiente para cubrir un año del tratamiento prescrito a Elías, desconociendo los magistrados que la elaboración de los aceites requieren una gran cantidad de material vegetal, vale decir, cogollos o flores, además de las flores necesarias para la vaporización, prescrita a muchos pacientes.

Además, el Tribunal Oral en lo Penal de  Los Ángeles consideró que no era relevante que en la casa del acusado no se hubiesen encontrado armas, dinero, balanzas o papelillos, estimando que se está cometiendo el delito de tráfico, a pesar de que no encontrarse indicio alguno de comercialización del cannabis.

En esa línea, el Tribunal sureño concluyó que el usuario afectó el bien jurídico de la salud pública, “por el solo hecho de que un particular esté en posesión de droga de forma ilegal, por el riesgo de que esa droga pueda en algún momento ser traspasada a terceros a cualquier título”.

Elías cuenta que: “Después del fallo no teníamos nada más que hacer, era entregarme o estar prófugo. Tenía unos 10 días para entregarme, todo listo, fue muy traumante despedirme de toda mi familia”, recuerda el paciente, que agrega que tuvo que hacer audios de WhatsApp, con la voz cortada, para que su hija los escuchara en el futuro. “Le dijimos que me iría a trabajar al norte por un largo tiempo”, menciona.

Elías, corto de opciones, estaba listo para entregarse cuando llegara el momento. “Fue ahí cuando me llama la diputada Ana María (Gazmuri), quien nos dice que la Defensoría Penal Pública podría tomar mi representación, sobre todo considerando la pronta promulgación de la nueva ley, y me puso en contacto con la DPP de Los Ángeles”. “Cuando todo parecía perdido, se enciende una luz de esperanza”, agregó.

Ahí comenzó este segundo proceso para Elías, que concluyó cuando la Segunda Sala del máximo tribunal estableció el actuar arbitrario del tribunal del grado al rechazar la revisión de la condena, sin atender a la dictación del nuevo artículo 8 de la Ley 20.000, que dejó sin sanción penal el cultivo de drogas para fines medicinales, en forma posterior a la sentencia, (…) creando en su nueva redacción una causal de justificación.

La Corte Suprema acogió el recurso de amparo deducido por la defensa y dictó el sobreseimiento definitivo, tras constatar que la plantación se encontraba justificada por recomendación del médico tratante.

La noticia sorprendió a Elías. Comentó sobre ese momento que “recibo una llamada de Claudio (Fierro), pero por su voz, no intuía si era una buena o una mala noticia. Cuando me dijo que me habían absuelto…salté de felicidad”.

Respecto al trauma que le generó este episodio, Elías no descarta tomar acciones judiciales. “Quiero ver el tema de querellarme, sobre todo por el allanamiento, que fue atroz.”

Elías agregó que “los funcionarios del OS7 no tenían idea de la Ley 20.000, no sabían diferenciar entre usuarios, pacientes o traficantes, los metían a todos en un mismo saco. Ellos entregaron la información mal, me presentaron como un delincuente y en Tribunales continuaron así, cero criterio por parte de ellos.”

Una de las grandes diferencias en comparación con el proceso judicial anterior, también se debió al cambio de la defensa del acusado. En ese sentido, Ortega describió la defensa de Claudio Fierro como “perfecta”.

“Me representó en todo lo que necesitaba en ese momento, sobrepasó las expectativas que tenía. Él de verdad se pone la camiseta por las personas que está defendiendo y yo creo que eso fue lo que faltó en mi defensa privada anterior. Claudio se la jugó de verdad”, concluyó Elías.